美国宪法没有社会国的规定，但在序言中有增进全民福利的目标，因此美国也是社会国模式的典型代表。

总而言之，规范性文件附带审查中的司法建议手段发挥了中枢纽带功能，未来有望将围绕规范性文件合法性治理的多重审查机制有机衔接，法院可以借助司法建议抄送手段的迂回方式，激发各类有权处理机关发挥各自的机构优势，最终实现针对行政规范性文件的立体化治理。为了降低地方法院对于规范性文件的公开评价压力，防范各地法院的差异化判断现象，舒缓司法个案判断与公共政策效力存续之间的断裂，最高人民法院采取的一项应对举措是在法释〔2018〕1号中通过第150条的规定增设了层报备案制度，[xxxv]亦即以牺牲裁判自主空间、加大司法系统的科层控制为代价，来降低附带审查装置实践运行中的叠加风险。

[lix]我们不妨超越司法中心主义的定式思维，放宽历史与制度的眼界，将观察触角伸向现代行政国家的官僚科层系统内部，毕竟，行政规范性文件的国家治理除了司法审查的外部手段之外，更长时间内主要依赖于行政系统的内部控制机制，这无疑为反思行政自制与司法审查、外部行政法与内部行政法之间的动态关系提供了一个绝佳注脚。（一）附带审查对行政自制的激励效应 由于1989年《行政诉讼法》严格将司法审查的触角局限于具体行政行为框架之下，无从关涉到抽象行政行为的合法性判断，尽管其后通过司法解释的授权扩张，法院部分程度上获得了对于规范性文件的隐性审查与选择判断权限，但这种呈现隐匿色彩的司法审查实践，对于行政系统内部的规范性文件治理并没有产生太多外溢影响，行政规范性文件的合法性治理主要依赖于行政科层官僚系统内部的自我规制手段。对报送备案的规章和规范性文件，政府法制机构应当依法严格审查，做到有件必备、有备必审、有错必纠。[xxxv]早在2015年《司法解释》起草过程中便有建议设立规范性文件审查的层报备案制度，但当时主流意见认为备案程序纯属法院内部事务，通过内部司法文件形式即可予以规范，无需出现在司法解释条款之中，因此2015年司法解释中未予规定。进入专题： 规范性文件附带审查 行政诉讼 嵌入式法院 。

尽管如此，行政审判体制的自我革新始终存在固有局限与触及边界，即便改革试验机制的确增强了基层法院对行政行为合法性控制与纠纷解决的能力，但当面对公共政策的附带判断之时，尤其围绕地方中心工作展开的公共政策，还往往以地方党委介入的联合文件形式呈现的情况下，基层法院的消极规避态度似乎更为合乎逻辑。从积极角度观察，层报备案制度一方面能够削弱不同区域内司法判断差异的负面效果，另一方面也能够缓解科层体系下基层法院的审查压力，[xxxvii]毕竟，基层法官在规范性文件附带审查过程中，除了形式合法性的法律思维判断之外，也需要考虑政策效果以及个人职业安全等规则外事项，某种程度上，层报备案制度发挥了减轻和转移基层法官裁判压力的非正式功能。（一）附带审查对行政自制的激励效应 由于1989年《行政诉讼法》严格将司法审查的触角局限于具体行政行为框架之下，无从关涉到抽象行政行为的合法性判断，尽管其后通过司法解释的授权扩张，法院部分程度上获得了对于规范性文件的隐性审查与选择判断权限，但这种呈现隐匿色彩的司法审查实践，对于行政系统内部的规范性文件治理并没有产生太多外溢影响，行政规范性文件的合法性治理主要依赖于行政科层官僚系统内部的自我规制手段。

对报送备案的规章和规范性文件，政府法制机构应当依法严格审查，做到有件必备、有备必审、有错必纠。[xxxv]早在2015年《司法解释》起草过程中便有建议设立规范性文件审查的层报备案制度，但当时主流意见认为备案程序纯属法院内部事务，通过内部司法文件形式即可予以规范，无需出现在司法解释条款之中，因此2015年司法解释中未予规定。进入专题： 规范性文件附带审查 行政诉讼 嵌入式法院 。尽管如此，行政审判体制的自我革新始终存在固有局限与触及边界，即便改革试验机制的确增强了基层法院对行政行为合法性控制与纠纷解决的能力，但当面对公共政策的附带判断之时，尤其围绕地方中心工作展开的公共政策，还往往以地方党委介入的联合文件形式呈现的情况下，基层法院的消极规避态度似乎更为合乎逻辑。

从积极角度观察，层报备案制度一方面能够削弱不同区域内司法判断差异的负面效果，另一方面也能够缓解科层体系下基层法院的审查压力，[xxxvii]毕竟，基层法官在规范性文件附带审查过程中，除了形式合法性的法律思维判断之外，也需要考虑政策效果以及个人职业安全等规则外事项，某种程度上，层报备案制度发挥了减轻和转移基层法官裁判压力的非正式功能。[xxviii]社会稳定风险源的理论阐述，参见朱德米：《政策罅隙、风险源与社会稳定风险评估》，载《经济社会体制比较》2012年第2期，第171-176页。

但从消极方面考虑，层报备案制度作为一种非常规化 的层级请示机制，始终带有诸多负面因素，譬如过分强化了司法系统内部的科层支配，[xxxviii]压缩了基层法院乃至合议庭独立裁判的自主空间，使得附带审查装置内部的主客观诉讼复合构造更加貌合神离，也不利于各级法院逐步形成法释义学层面的裁判规则，并且，层报备案这种复杂的司法科层控制模式，由于自身程序的黑箱化特征与较高科层运行成本，反而也可能激励基层法院与法官个人依循多一事不如少一事的行动逻辑，在访谈调研中，部分行政庭法官也隐晦指出了这一内部程序的繁琐与负担，因而为了尽可能减轻诉讼程序的额外负累，而有意回避对规范性文件的合法性进行否定评价。尤其从诉讼当事人角度而言，在国家权力缺少功能分化的制度传统下，国家更多作为一体化格局的整体形象出现，[xxvii]法院的负面评价当然意味着规范性文件合法性的绝对丧失，普通公众无从区分法院对规范性文件的负面评价与行政机关后续处理之间的复杂法律关系，因此，尽管实定法意义上，法院对于规范性文件合法性的公开评价仅是一种限于本案的个案效果，但从法社会学角度，这种公开评价却会通过法律表达功能，对外挥发出一定的外部化效力，使得规范性文件所涉及的潜在利益相关者产生信赖并调整行为预期，认为法院个案裁判中对于公共政策（规范性文件）的合法性评价具备了最终效力，不仅溯及既往且指向未来。[lxiv]王春业：《论行政规范性文件附带审查的后续处理》，载《法学论坛》2019 年第5 期，第125 页。而单位型法院则指散布在经济落后地区，财政更加依附于上级与地方拨款，专业程度不高，性质上类似于传统单位体制的法院类型，两种类型的法院在嵌入形式上表现出一定差异。

[xxviii] 进一步讲，依申请附带审查对于规范性文件合法性的理由阐明与公开评价机制，不仅增大了诉讼当事人、潜在利益相关者乃至普通公众对相关条款效力产生的认知偏差，同时，也极大提升了各地法院对于同一规范条款的差异化评价所附带的制度风险，因为司法差异化评价不仅会对公共政策统一实施带来消极效果，也会借助法律表达功能向公众发送矛盾混乱的政策讯息。[lix] Gillian E. Metzger ＆ Kevin M. Stack, Internal Administrative Law, 115 Mich. L. Rev. 1239 (2017). 类似的学理反思还可见，Christopher J. Walker, Administrative Law without Courts, 65 UCLA L. Rev. 1620, 1641 (2018)。[xlvii]譬如朱茂元诉北京市东城区医疗保险事务管理中心案中，法院认为市医保中心只是具体经办医疗保险的机构，其无权创设基本医疗保险报销的具体范围和标准。[xliv]甚至个案中，地方法院明确表达了法院不应审查规范性文件制定程序的鲜明立场。

[lxix]在实践中，无论是立法备案还是行政备案审查均存在审查动力不足与覆盖范围相对有限的困境，法院在规范性文件附带审查判断之后，借助司法建议手段抄送至备案机关的模式，可以有效起到案件筛选的聚焦作用，督促备案机关加强对特定规范性文件的集中监督。[iii]笔者在中国裁判文书网上以《行政诉讼法》第53条为关键词进行检索（起止日期为2015年5月1日-2020年2月10日），并删除重复上传与缺少有效信息的相关案例，共获得一审行政裁判文书651件。

参见（2017）豫1526行初33号。[lvii]俞祺：《规范性文件的权威性与司法审查的不同层次》，载《行政法学研究》2016年第6期，第63-68页。

通过当事人的附带申请行为，行政诉讼能够精准锚定到规范性文件的具体争议条款与事项，改变了规范性文件备案审查、定期清理等行政自制模式存在的聚焦不足与议题过于宽泛的困境，为规范性文件行政自制议程的有效开启提供了信息源泉。[lxvi] 就中国的附带审查实践而言，法院与行政机关之间带有遵从协商色彩的终局之战同样存在，早在2014年《行政诉讼法》修改之前，司法实践中便已存在针对不合法或者不合理规范性文件，法院通过司法建议督促行政机关予以修改或撤销的隐形做法，[lxvii]《行政诉讼法》第53条、64条增设的附带审查装置，更大程度上是将隐匿审查上升为一种正式化的法定机制，然而对于行政规范性文件的审查处理效果，依然依赖于司法建议的软法手段作为中枢渠道，[lxviii]但与以往相比，附带审查模式下不仅审查判断过程更加明确公开，司法建议通过抄送对象的扩张，使其处理实效与拘束效果也得到显著增强，大大弥补了司法判断与行政决断之间的断裂罅隙。[xv]王春业：《论附带审查中行政规范性文件的司法识别》，载《法治现代化研究》2019年第2期，第113页。然而大量案件的司法过程中，地方法院对于正当理由等期限议题过于保守的解释，以及放弃司法裁量的行为倾向，并没有体现这种价值平衡逻辑，更多只是规避附带审查条款适用的消极应对策略。[v]现有的司法裁判文书中显示，地方法院对于关联性的司法评断往往一笔带过，仅仅简单评述认为申请附带审查的规范性文件并非行政行为的依据，因此不予审查。而另外一些地方法院则持相反意见，《新县人民政府办公室关于转发大别山中药生态科技园项目区域房屋征收安置补偿方案的通知》中‘未结婚成家的子女随父母一并安置，出嫁女无论户口是否迁出均不给予安置的规定，剥夺了出嫁女参与集体经济生产和权益分配的权利，侵害了妇女依法享有的合法权益，与《妇女权益保障法》的强制性规定相悖。

[xlv] 乌鲁木齐市米东区姚氏机动车驾驶员培训学校诉乌鲁木齐市米东区经济和发展改革委员会行政处罚案中，法院认为，法院并非规范性文件备案审查机关，只应当在有限的范围内对案件相关条款进行审查，不负有全面抽象审查的义务和职权，……更不必对制定程序进行审查，制定程序的合法性不属于审查范畴之内。近期相关研究已经注意到行政嵌入等因素，给规范性文件附带审查实践带来的消极影响，譬如余军教授通过实证研究认为，我国法院系统过度科层化的权力组织结构和司法权的行政化因素所决定的法官行为逻辑，导致了法院对行政规范性文件实施司法审查能力的不足，[xxiii]这也充分印证了嵌入式法院的理论解释力。

[lxiv]由于附带审查中司法判断并不必然被行政机关所接受，不同机构之间围绕条款合法性往往存在争议与协商，因此法院在规范性文件附带审查中缺乏完整的决定权，这种权力配置时常被诟病。[xi]通过已有判例文本中可以窥探，对于各级党委文件以及党政联合发文的规范性文件，地方法院一般倾向于将其排斥出附带审查的涵射范围，譬如张国庆诉嵊州市国土资源局案中，一审法院认为《中共嵊州市委办公室、嵊州市人民政府办公室关于全面整治农村非法一户多宅的通知》系中共嵊州市委办公室文件，不属于规范性文件附带审查的范围。

法释〔2018〕1号第149条进一步明确了法院在附带审查中的理由阐明义务，一旦规范性文件被法院认为不合法，必须在裁判理由中予以阐明，法院对于规范性文件合法性的公开评价与说理义务，成为新《行政诉讼法》的历史界分标志之一。文章来源：《比较法研究》2020年第3期。

本文对于地方法院规避策略及其机理的探讨，借助了嵌入式法院、法律表达功能、机构能力等法社会学概念，力图在司法判例与法律规则衍变的基础上，从外部观察视角阐述规范性文件附带审查装置运转不良的深层原因。戴杕：《法院为什么拒绝进行规范性文件审查？——兼论规范性文件的司法认定》，载《行政法论丛》2019年总第24卷。参见(2017)粤71 行终2203 号。（二）司法建议的功能扩充与中枢角色 法院对规范性文件进行合法性判断之后，如何对相关政策条款进行事后处理，是附带审查装置运行体系中最为棘手难题，个案审查后的处理也被称之为附带审查制度实施的最后一公里。

可以说，国务院作为官僚科层制体系的最高权威，发布的纲领性政策文件能够促生重大约束力量，促使科层体系内的各级政府主动开展行政自制的革新实践，以此强化对于行政规范性文件的合法性控制与内部拘束。2014年《行政诉讼法》将规范性文件附带审查正式纳为法定装置，其中最为重要的变化便是，附带审查从依职权模式转变为依申请模式，法院在个案审查过程中对规范性文件的合法性评价变得无从遁形，很大程度上限制了法院采取不予评述或者选择性、隐晦性评价的行为。

Sidney Shapiro, Elizabeth Fisher ＆ Wendy Wagner, The Enlightenment of Administrative Law: Looking Insider the Agency for Legitimacy, 47 Wake Forest L. Rev. 463, 502 (2012). [lx]关于行政自制与内部行政法的理论探微，参见章剑生：《作为担保行政行为合法性的内部行政法》，载《法学家》2018年第6期，第66-80页。层报备案制度从规范表述层面似乎仅是一种事后的备案流程，但在实践中，所谓的层报备案通常会以司法科层系统事前的内部请示为最终形态，在正式判决之前通过报送请示行为来提前确定规范性文件的合法性判断，[xxxvi]可以说，层报备案制度是以增强司法系统内部的科层控制为杠杆，来试图驱动各地法院对规范性文件司法判断的协调统一。

[liv] 与这种历史趋势相对应，中国监管型政府的雏形也日趋成型，[lv]无论在环境保护、食品药品安全等社会性规制领域，抑或证券、金融等经济性规制领域，带有极强专业色彩的行政机关倾向通过行政解释等方式推行公共政策，这些以规范性文件为载体的规制政策，背后蕴含了现代行政的技术化特征。（三）机构能力视角下的审查标准缺陷 法释〔2018〕1号第148条从超越职权、上位法抵触、权益受损与制定程序违法这几个角度设定了具体的司法审查标准，早在2015年，被称为规范性文件附带审查第一案的华源医药股份有限公司诉国家工商总局商标局等商标行政纠纷案中，法院便首次将规范性文件附带审查的合法性构成要件界分为主体、权限、内容和程序四个项类，可以说，法释〔2018〕1号提供的审查标准一定程度上吸收了过往的司法实践，也部分借鉴了法院对行政行为的审查判断标准。

[xxi]汪庆华：《政治中的司法：中国行政诉讼的法律社会学考察》，清华大学出版社2011年版，第61-70页。司法实践中，法院在关联性判断过程中拥有较大裁量空间，有学者尖锐指出，关联性判断在客观上能够起到限制附带审查请求权的法律效果，因而往往成为地方法院调控附带审查装置‘流量的阀门。譬如，曲某某诉北京市石景山区人民政府征收决定案中，法院认为原告申请对第19号通知进行规范性文件合法性审查的，应当在本案开庭审理前提出，现原告在庭审程序中提出的审查请求没有正当理由，本院对该项诉讼请求不予审查。在地方调研访谈中，也曾有法官隐晦表示，通过关联性判断来提前规避附带审查适用是一种相对最为保险的方式，可以说，这种消极态度并非完全是司法能力不足的表现，更多是地方法院的一种保守策略行为。

被法院认为不属于规范性文件性质范畴的案件约有104件，其中党委文件性质的约有21件。[xlix]有关当代中国政策试验机制的系统剖析，参见Sebastian Heilmann, Red Swan: How Unorthodox Policy-making Facilitated Chinas Rise (The Chinese University of Hong Kong 2018)。

如果说嵌入式法院的消极影响更多是对当代中国特有的权力结构的描述，那么现代行政国家背景下，一个令人沮丧的普遍现实便是，面对日趋精巧复杂且高度技术化的行政系统，司法权所能发挥的外部拘束功能将会愈发有限。Jennifer Nou, Regulatory Textualism, 65 Duke L.J. 98-100 (2015). [xliv]陈运生：《行政规范性文件的司法审查标准——基于538份裁判文书的实证分析》，载《浙江社会科学》2018年第2期，第51页。

司法建议抄送模式表明，在缺乏法定拘束力的前提下，司法建议需要通过高位推动与外部借力机制来提升自身效力，通过更高权威科层体系的政治整合压力，来迫使规范性文件制定机关作出积极回应，抄送对象的逐步扩张尤其是监察机关的纳入，鲜明体现了这种外部借力模式的权宜主义色彩，基于实用主义的司法需求，法院需要借助监察机关较高的政治权威与影响力，来实现对规范性文件制定机关的压力督促。[xxxvi]司法解释中之所以采用层报备案的说法而没有直接用案件请示的表述，是因为请示制度与当前审判独立化的发展趋势相悖，一直被人所诟病，因此采取了事后备案这一较为中性的说法，但实践操作中通常仍会采取事前逐级请示的内部控制流程。